私募基金管理人违反义务可能需要承担的责任——募集阶段

（原标题：私募基金管理人违反义务可能需要承担的责任——募集阶段）

来源：雪球App，作者： 三尺法科技，（https://xueqiu.com/1392959859/317134999）

一、管理人的义务来源

私募基金管理人的义务主要来源于以下几个方面：

1.当事人约定：

管理人的义务首要来源于当事人约定，其中包括了基金合同、公司型基金的章程、有限合伙型基金的合伙协议。

2.规范私募基金业务和行为的规则：

涉及《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规。

3.私募基金的组织形式适用法律：

如公司型基金涉及适用《中华人民共和国公司法》，有限合伙型基金涉及适用《中华人民共和国合伙企业法》

二、管理人违反义务的常见情形

私募基金管理人违反义务的情形多种多样，主要包括：

（一）未建立财产分离制度，侵占或挪用基金财产

由于私募基金财产独立性是维护投资者权益的重要保障，故若管理人未建立财产分离制度，或者存在破坏私募基金财产独立性的行为，甚至是侵占、挪用基金财产，易被司法机关认定为管理人严重违反义务而承担违约或者侵权责任。

（二）超越权限执行基金事务

管理人对私募基金的运营权限来源于投资者的授权，主要表现为基金合同、公司章程、合伙协议等约定的管理人权利。此外，对于有限合伙型基金和公司型基金，合伙企业法、公司法等组织法中关于决策与执行事务权限的规定也发挥着划定管理人权限的作用。

（三）未尽审慎投资义务
实践中，管理人未能对投资者履行风险测评等适当性义务，导致投资者在私募基金发生投资亏损时，管理人未尽审慎投资义务也是投资者寻求索赔的重要理由。

（四）违反信息披露义务
信息披露义务是管理人对投资者负有的重要义务，实务中较为常见的行为包括未能充分、准确、完整地履行法定和约定的信息披露义务，包括未及时披露基金募集和使用情况及变化。

（五）人员配置不合规
为促进私募基金的合规运营，保障投资者合法权益，监管规则对私募基金的人员配置作出明确规定。

（六）违反清算义务
根据《证券投资基金法》第九十二条和基金业协会《关于发布私募投资基金合同指引的通知》等规定，基金合同应当约定基金合同终止事由、程序以及基金财产清算方式。若管理人违背合同约定不对基金进行清算，可能被认定为违约行为并须对投资者赔偿损失。

三、管理人在募集阶段违反义务的赔偿责任

在司法实践中，私募基金管理人违反其在募集阶段义务的，可能被法院判令承担违约责任、缔约过失责任或侵权责任。

1、私募基金管理人如果违反私募基金合同约定的其在募集阶段应履行的义务，投资者可要求其承担违约责任。

基金业协会发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第二十一条列举了管理人的21项义务，其中与募集阶段有关的义务包括管理人的登记及基金备案义务、向合格投资者募集的义务、信息披露及风险揭示义务、建立健全内部制度的义务、不得谋取利益或进行利益输送的义务、接受监督的义务、提供证明或重要文件的义务等。

实践中，根据该指引制订的私募基金合同，管理人若违反该等义务，投资者可追究管理人的违约责任，有些合同还可能就管理人违反募集阶段义务的行为约定了明确具体的违约责任。

2、管理人可能承担缔约过失责任或侵权责任。

在因管理人违反适当性义务、登记及基金备案义务而致基金合同不生效/无效的场合，投资者可追究管理人的缔约过失责任；若管理人同时存在违反募集阶段法定义务、管理过程存在其他侵权行为等情形，法院也可能综合各方面因素，认定管理人根据过错大小承担相应的侵权责任。

比如，在违反适当性义务的场合，私募管理人就可能需要承担缔约过失责任，需赔偿投资者的信赖利益损失，通常限于直接损失。再如，私募基金管理人违反信息披露及风险揭示义务，进而构成对适当性义务的违反。

根据《资管新规》第6条“禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品”的表述，私募基金管理人违反适当性义务可根据其情节作进一步区分：

（1）若私募基金管理人违反义务的情节较轻，可能构成误导销售，则管理人根据《九民会议纪要》第七十七条第一款规定承担缔约过失责任；

（2）若私募基金管理人违反义务较重，则可能构成欺诈销售，此时将产生两种法律后果：首先，基金合同可能因欺诈被撤销。其次，管理人募集时存在欺诈行为的，参照《九民会议纪要》第七十七条第二款的规定，在计算利息损失时管理人或承担较高的赔偿责任；

（3）若法院认定投资者与管理人实际成立借贷关系时，则通常按照民间借贷司法解释认定责任范围。

3、私募基金管理人还可能承担其他责任

私募基金管理人违反登记及/或基金备案义务的，若根据当事人的约定或《民法典》的规定，管理人未登记/基金未备案将导致基金合同不生效或无效的，私募基金管理人应根据《民法典》第一百五十七条的规定，向投资者返还投资本金，并承担缔约过失责任，对投资者的信赖利益予以赔偿。

四、责任判定的关键

司法实践中，责任的判定关键在于判断何为已经开始“履行”基金合同，若私募基金管理人已经开始履行基金合同项下诸如投资运作、认购款管理等主要义务时，应视为开始“履行”基金合同，且该种履行行为不受管理人其他违规操作行为的影响。

另外，关于私募基金未备案是否构成基金合同的解除事由，在基金合同未约定解除条件或违约责任时，实践中也有法院认为，私募基金未备案不导致合同目的不能实现，投资者不能主张解除合同并请求管理人返还投资本金、赔偿收益。

后 记

综上所述，私募基金管理人违反义务的赔偿责任是私募基金法律体系中的重要组成部分。一旦发生违反义务的情形，管理人可能需要承担相应的民事赔偿责任。

因此，私募基金管理人应当提高合规意识，加强内部管理，以减少法律风险。同时，投资者也应当提高自我保护意识，审慎选择投资产品，以降低投资风险。

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文 | 麻艺璇

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